为《公司法》新司法解释进言（之一）
新司法解释应关注小股东权益保护的机制、程序的建立
（证泰律师事务所侯正良律师）
内容提示：这次完善《公司法》，要加强对小股东权益的保护，应注意以下几个方面：①规定大股东对小股东的忠实义务；②引进累积投票制度。在股权比例相差不甚悬殊的情况下，采取累积投票制度有助于保护小股东的权益；③增加派生诉讼的规定。规定在何种情况下，小股东可以对大股东、董事会及其成员侵害公司权益的行为提起诉讼；④规定小股东的退出权。
有人说我们的公司法是国有企业改制法，要体现我国建立现代企业制度的方向。但是，忽视小股东权益的保护，恰恰抹杀了公司制度的意义。在我国上市公司中，70%的上市公司都是国有股一股独大，国有股占到51%或者以上，小股东没有参与公司经营管理决策的条件，在国有上市公司中，第二股东说话都不怎么算数的。非上市公司中同样存在小股东权益的保护问题。上市公司的小股东可以“用脚投票”，非上市公司的小股东没有很好的退出机制。从某种意义来讲，不保护小股东利益，我们的国有企业改革是失败的。
一、从个案看小股东权益保护的迫切性
[案情]甲公司、乙公司均系丙公司(属以发起设立方式设立的股份有限公司)的投资股东，在丙公司全部股本金中，甲公司持有股份55％、乙公司持有18．125％。经丙公司董事会会议决议任命甲公司人员为董事长、法定代表人；并由董事长提名任命甲公司人员为总经理。甲公司至1998年6月30日向丙公司借款达3971万元。1998年8月20日，甲公司与丙公司签订《债权债务处理协议书》，丙公司同意甲公司以其房产作价抵偿。乙公司不认可该协议，并要求丙公司董事会责成经营班子在产权过户后迅速组织评估。2000年3月7日，丙公司监事会召开会议决定对抵债房产进行评估。4月17日，乙公司代表非控股方主张，甲公司利用担任丙公司董事长、总经理的优势地位，与丙公司进行大量关联交易，甲公司以低值高估的房产作价抵债，侵犯公司利益。因甲公司为控股股东，丙公司称无法起诉甲公司。经丙公司非控股股东特别会议决定，委托乙公司作为非控股股东代表行使诉权；诉讼请求确认被告甲公司利用优势地位进行关联交易的行为构成对原告乙公司的侵权，判令被告甲公司返还给第三人丙公司损失并承担诉讼费。诉讼中经法院委托评估抵债房产价值为1119．74万元。
[审判]法院经审理认为，甲公司与丙公司签订的债权债务处理协议书，约定甲公司以房产作价抵偿给丙公司属控股方甲公司对丙公司实施控股行为且损害被控股公司及非控股股东利益，违背公平、诚实信用原则，应认定无效。甲公司抵债房产价值仅为1119．74万元，已给丙公司造成损失。甲公司明知自己居于控股地位但为牟取本公司利益而对被控股公司实施以低值高估的房产进行抵债，其行为已构成对丙公司及其他非控股股东权利的侵害。甲公司应赔偿由其侵权行为给丙公司造成的损失。据此判决：甲公司应给付丙公司损失2851．26万元及利息并承担诉讼费。
[思考]我国《公司法》在股东表决权制度上严格遵守和执行一股一权制，如《公司法》第41条明确规定股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。第106条亦规定股东出席股东大会，所持每一股份有一表决权。这意味着出资较多的大股东必然在公司重大经营决策方面享有表决权优势，当出资达到一定数量时就极易控制股东大会决议，进而控制董事会和公司的经营管理权。在这种情况下，公司的经营决策反映的将是占控制地位股东的意志和利益，中小股东的利益被忽视了，他们甚至处于一种受侵害也无力反抗的状况。所以，在资本多数决定制的公司决策机制下如何对小股东利益加以特殊保护是亟待解决的一项法律问题。
在上市公司中，小股东利益保护问题还不是非常突出，这主要是因为，为数众多的小股民，其购买股票实质上是一种非以参与企业经营管理为目的的间接投资，一旦公司业绩不看好，或对经营管理层没有信心，最简单明智的方式即是在价位合适时抛售股票，以求全身而退，而不必等到一年一度的股东大会上再去行使力量极为微弱的投票权。加上我国《公司法》和《证券法》对上市公司均规定了严格的信息披露义务和证券监管制度，这些规定若能真正贯彻执行，对于保护中小投资者的利益也将起到很大作用。但是，上市公司以外的公司中的小股东地位则不同，他们退出公司的自由受到法律的一定限制，向第三者转让出资的可能性也受到客观现实的制约。所以，对于这类公司的小股东应特别予以保护。
二、新司法解释应从哪些方面明确对小股东权益的保护
1、 加强小股东的表决权
即使不改变一股一权这一基本的公司表决制度，公司法仍然可以通过以下几方面来扩大小股东在公司事务上的发言权：
（1）引入股东表决权的限制制度。即当公司的重大经营决策与某一股东有直接利害关系时，该股东依法不得行使表决权。这样可以防止占控制地位的股东利用其表决权上的优势作出有利于自己却有损公司和中小股东的经营决策。这一制度主要是针对大股东的，对于中小股东而言，其本来在公司决策上就处于弱势地位，是否限制其表决权没有太大的影响。目前，我国《公司法》尚无限制股东表决权的规定，若能适当引入该制度会有助于保护小股东的利益。但运用不当也容易损害被限制表决权的股东利益，所以在引入该制度时，特别应注意将利害关系股东被限制表决权的表决事项严格控制在必要范围内。笔者认为：对于股东与公司间的关联企业交易事项可以考虑限制作为交易一方的股东的表决权。同时在限制利害关系股东表决权时，应允许该股东出席大会说明情况、发表意见，也可赋予其对大会决议提出异议的权利。这样才能兼顾到对利害关系股东的利益保护。
（2）建立累积投票制：累积投票制指的是股东大会在选举两名以上的董事或监事时所采取的。在这种制度下，股东所持的每一股份都拥有与拟选举的董事和监事总人数相等的投票权，每个股东的总投票权等于其出资份额或股份数与董事、监事总人数相乘之积，股东可以将其全部投票权集中用于选举一人，也可将投票权分散开来选举数人，最后比较每一个候选人的得票多少来决定当选的董事和监事。累积投票制是一种专门为照顾小股东而设计的表决制度，小股东通过将对多名董事或监事的投票权集中投票于一人，可以极大地增加自己选择的董事或监事当选的机会。在现代公司中，董事会的作用和地位极为重要，公司的决策中心由股东大会向董事会转移已经成为一种发展趋势。而董事会是由股东大会选举产生的董事组成的，如果在董事会中没有代表小股东利益的董事，董事会所作出公司重要决策就不可体现小股东利益。所以，在我国《公司法》中引入累积投票制，保证中小股东有机会选出自己的董事进入公司决策中心是非常有必要的。 此外，《公司法》还可以要求在公司监事会中预留一个以上的适当名额，专门申中小股东选出自己的监事担任，这样可以确保中小股东能参与监督公司的决策并享有召开临时股东会的提议权。
2、赋予小股东退出权
根据现行的《公司法》，中小股东要退出公司，可以向其他股东或股东以外第三人转让出资或股份。从这一点看，小股东退出公司似乎是自由的，但事实并非如此，通过转让出资退出公司必须有人愿意允当受让者。实践中，基于小股东在公司事务上处于没有发言权这一弱势地位的考虑，股东以外的人多半不愿受让公司的少数出资或股份，这就使得小股东经常处于进退两难的境界。笔者认为，若能赋予小股东在特定情况下要求其它股东尤其是大股东接手其出资的权利，不但可以保护小股东，使其在利益受侵害时可以通过退出公司来自救，而且小股东的自由退出必然会给占控制地位股东造成一定的压力，大股东如果想要留住中小股东就必须适当照顾小股东利益，努力改善他们的在公司决策中的地位。
在这一点上，可以借鉴外国公司法有关股份买入请求权的制度，该制度指的是，在公司发生关系股东利益的重大变化时，如营业转让、合并，不同意股东大会作出的转让、合并决议的小股东有权要求公司指定受让人买入其股票，从而退出公司。一般而言，对于根据多数股东同意作出的股东大会决议，只要表决程序是合法的，少数股东既便有异议，亦应无条件服从，这就是少数服从多数决策原则的最大缺陷，它必须牺牲少数人利益。所以，在《公司法》中允许对股东大会重要决议持不同意见的少数股东自由退出公司无疑是最佳的方案。
3、明确小股东的诉权
（1）赋予小股东直接起诉董事的权利：董事、执行董事在公司中的地位极为重要，所以董事的不法或违规行为极易侵害公司和股东的利益。但根据《公司法》的规定，董事是对公司股东大会负责的，跟公司股东包括投票选举他的股东之间并无直接的法律关系。所以，对董事之诉讼最没有争议的是由公司提起诉讼，股东要直接起诉公司董事就尚缺乏充足的法律依据。对于公司的小股东而言，虽然在公司不愿起诉董事时同样可以代表公司提出诉讼，但拥有对董事直接起诉的权利却仍然是非常有必要的，它可以不必对其他股东负责，也无须与其他股东分享胜诉的成果，这一切在代表公司的诉讼中都是难以避免的。关于股东直接起诉董事的权利，许多国家的公司法都有规定，我国不妨可以借鉴国外的规定，在《公司法》明确董事和经理对股东的忠实义务，并以此项法定义务作为股东向董事或经理行使直接诉权的实体法依据。
（2）小股东代表公司诉讼的权利：公司的利益与股东的利益在法律上是不能等同的。根据我国现行诉讼法，当公司的利益受到侵害时，应由公司对侵害人提起诉讼，公司的股东并不享有诉权。但在某些情况下，如侵害公司利益的恰好是公司的大股东，公司就有可能由于在决策上受到大股东的控制，而无法行使诉权，即使勉强行使提起诉
