内蒙古刑事律师

          一、企业资本运作风险与国有资产流失国有资产流失，是一个沉重的话题；如何防范国有资产流失，是国有企业改革能否推行与成功的关键。事实上，国有资产流失并不是一个精确的概念，因为从不同的角度理解就会得到不同的结论，经济学、社会学、法律学的观察视角是不一样的。依据市场规则从事市场交易是市场经济活动的基本要义，国有企业改革也必须按照按照法律精神与规则加以推行。同样，国有企业流失也应当进行法律梳理，利用法律规则对可能造成流失的各种交易进行法律评判，是法律人应当坚持的立场。在此基础上，法律人还应当找到防范国有资产流失的法律框架体系。国有资产流失是在各种交易中发生的。从企业角度出发，这些交易大致包括两大类型，一是企业日常的商品交易，一是资本运作有关的交易（当然，这不是严格按照逻辑进行的分类，因为企业的资本运作行为也是日常经营活动的一部分而存在的）。企业经营有风险需要法律控制，法律也能够在一定程度上控制经营风险。所以，在12月13日召开的中央企业负责人会议上，李融荣表态，2005年国有企业改革一个重点就是要完善企业法律制度，控制企业经营活动的风险，这是中航油事件的血的教训（另外一个重点，是公司治理结构。公司治理结构的完善，一方面是经营问题，一方面也是法律问题）。国家国资委正在制订《中央企业重大法律纠纷案件管理办法》，大力推行企业总法律顾问制度，就是重大举措。资本运作，可以认为是产品经营之外的投资活动，它将大量存在与企业日常业务中。目前，企业面对的资本运作主要有两个层面。一是国有企业产权改革过程中必然出现的，二是企业扩大经营过程中出现的。国有企业产权改革，不管是国有企业之间通过进行的资产划拨、股权划转等方式进行的国有资产优化组合，还是通过规范上市、中外合资、相互参股、兼并收购等多种途径实现投资主体的多元化，都涉及到资本运作，虽然这些资本运作并不全部由企业本身主导完成，但是企业本身必定要扮演重要角色。而企业要扩大经营，必然伴随资本运作。要防范国有企业改革过程中出现的所谓国有资产流失现象，就必须考虑如何防范国有资本运作的有关风险。事实上，对于目前处于舆论焦点的一些企业，人们关注的中心议题也就是资本运作风险防范机制失灵。伊利、健力宝、中航油，前两个都关乎资本运作。对焦点企业、焦点事件的法律分析，有助于贯彻理论联系实际的基本思想，也有助于帮助我们增加分析问题的针对性，所以本文的分析将建立在具体案例上。由于时间有限，本文将仅关注于健力宝事件本身的资本运作风险问题。

          二、话说“健力宝”（一）事件回放健力宝“风波”，包括张海收购政府持有的健力宝股权、张海入主健力宝从事经营而搞坏公司、张海退出而李志达接手、政府强力接管健力宝几个相关联事件。2001 年下半年三水市政府大举转让健力宝国有股权之时，政府持有健力宝集团75%股份，另外25%的股份则由两家分别在香港和澳门注册的公司持有。当时有三家表示收购政府转让的股权。新加坡第一食品公司愿意以3·8亿收购，李经纬的管理团队愿意以4·5亿收购，都没有成功。结果，张海等人在浙江国投的支持下，以 3·38亿收购健力宝75%的股份，转让价格是3.38亿元。之后，经过一系列手法复杂的股权变更，健力宝集团的股东最终演变为健康产业公司、 KASA ASIA LIMITED及三水公有公司三家。其中，健康产业公司系在三水当地工商局注册，KASA ASIA LIMITED则为 BVI公司（注册在英属维尔京群岛的公司）。健康产业公司的终极股东为三人，分别是张海、祝维沙和叶红汉。张、祝二人曾先后出任健力宝集团总裁。 CASA ASIA LIMITED的股东共有四人，张海同样名列其中。张海、祝维沙与叶红汉三人实际持有上述两家公司，已是公开的秘密。在张海的控制与经营下，健力宝公司出现严重债务危机。今年8月，张海退出董事长兼总裁职位。11 月，靠化装品“小护士”起家的李志达代表北京汇中天恒和北方亨泰分别与张海、祝维沙与叶红汉达成协议，受让二人所实际持有的健力宝集团股份。至此，北京汇中天恒和北方亨泰共持有健力宝集团股份91.1%。其中，汇中天恒持股68%，北方亨泰持股23.1%，三水区公有资产投资管理公司所持8.9%的股份不变。11月17日，冻结健力宝股权，使得股权转让不能实质过户。三水政府方面提请冻结的理由有二：一是健力宝原收购方（即张海等）有1个亿的收购款还没有支付；二是健力宝（李经纬当时）还欠政府4000万元的应分红利和2000万元的借款。后来，三水市政府在健力宝总厂宣布成立健力宝复产工作领导小组，强行接管了健力宝；驱赶收购方人员；成立全资成立佛山三水健力宝贸易有限公司，要求经销商将原本打往健力宝集团的信用保证金全部打到健力宝贸易公司账上；召开经销商大会，将欠款折算信用保证金。（二）争论点 “健力宝唯一缺的是钱！不是产品，不是渠道！”同样扼腕的是健力宝的经销商：“你有多少货，我都可以给你卖出去。”年销售额可达28亿元、银行授信至少超过20亿元的健力宝，钱到哪里去了？

          来自多方知情人士的消息，张海等人用种种手法挪走了健力宝近6亿元资金，投资在香港上市的平安保险（2318.HK）和另一个即将去香港上市的兴业银行。以 4.78亿元代价，获15.3亿元的市值，220%的回报率；以1.75亿元投资，得类似优先股地位的每年固定700多万元收益，以及上市后巨大的增值空间，资本高手张海又一次证明了自己。所以，当与李志达谈判时，他没有忘记要求李同意他回购健康产业所持有平安保险的权益。5.6亿元之于24亿元银行负债，之于41亿元的总债务，之于50亿元总资产以及高达102亿元的品牌价值，看上去不过一个小数字。但是在一个特定的时期，这根稻草终于将巨人压垮。才般的投资，将有着20多年历史、占据中国运动饮料第一品牌地位的健力宝彻底“压瘫”。从2002年改制成功，健力宝从一家国有股份制企业成为一家中外合资的混合所有制企业，到两家股东将大部分股份出售给汇中天恒和北方亨泰这两家国内的民营企业，随后又被政府接管。在这些波折中，健力宝的发展并没有随着产权的明晰而获得相应的改善，反而每况愈下，这不能不引起人们的反思。目前，健力宝问题主要集中在两个，即“属于谁”和“何处去”，这其中，有一些具体问题特别值得注意。1、张海进入公司的目的与经营行为张海是资本玩家，以资本运作起家，一切行为都几乎是作资本秀。他对健力宝也不例外。虽然健力宝公司有价值100多亿的中国运动饮料第一品牌、健全的销售团队、高度稳定的客户群，中国潜在的消费市场，2008年奥运会的巨大商机，但可能都只是他进行行资本投机的基础而已。他在进入公司后，首先完全改变销售团队，大肆进行的资本运作行为。在张海主导下，健力宝集团在2002年11月在河南收购了造白酒的宝丰酒业，产业链开始变长了。健力宝集团目前已经成长为一个以饮料为主导产业，集制罐、酒业、食品、体育、房地产等为一体的大型现代化企业集团，与此同时，还投资香港上市的平安保险股份和即将上市的兴业银行股份。经过这些运作，公司的总资产也从改制前的37亿元迅速增加到45亿元，2003年入选中国企业500强，名列第450位。这一切目的，都是上市套取资金。但是由于销售急剧减少，上市计划不得不暂停；而资金链的断裂则把整个公司拖入泥潭。到今年7月，公司不得不停产。而张海也不得不在其他股东的压力下，卸下董事长与总裁职位。问题是：政府转让自己股份时，是否考虑到收购者的收购意图，是做产品还是玩资本？事实上，这是难以判断的，政府出让股权时仅仅考察收购者的经营历史，无法排除收购者转化自己的经营风格的可能性。如果担心收购者玩资本运作，违背政府改革目标，除了行使市场选择权利之外，能否有其他手段？在法律上，这是存在的，那就是投资合同。

          张海在公司的行为，尤其是他以健力宝公司为融资平台的资本玩家行为，为什么会屡屡得手，为什么他会有如此到大的权利？这些权利的运用是否合理、合法？他的行为对谁负责，这些人能否通过法律手段进行控制？这涉及到公司内部的管理制度问题，公司法有明确的规定，而公司章程完全可以进行规定。这些问题，涉及到资本运作时合作对象的选择，也涉及到合作之后合作企业的经营，它们都可能与企业的资本运作行为有关，法律是可以加以规范的。2、张海进入公司的手段张海收购股权，支付手段与资金来源值得思考。收购价格是3·38亿，但是合同规定是分期支付的。这样的规定本身，无容质疑，但是会存在许多法律风险，主要是收购者拿被收购企业本身的现金流进行收购。事实是，首期支付的1亿价款，就